מאת: עו"ד אורי לונטר
מאמר קצר זה יעסוק בהסכם הלוואה כנגד פוליסת תגמולים לקצבה ו/או פנסיה שמעניקות חב' הביטוח וזאת בראי הליך פש"ר מאוחר יותר, כאשר חב' הביטוח מנסות להחיל על עצמן דין נושה מובטח ו/או זכויות קיזוז למיניהן.
הסכם ההלוואה כנגד פוליסת הפנסיה אינו כדין
1. סעיף 25 (א) לחוק הפיקוח על שירותים פיננסיים (קופות גמל), התשס"ה – 2005 (להלן: "חוק הפיקוח"), אוסר על שעבוד קופות גמל אלא לאחר המועד שבו זכאי העמית למשוך את הכספים מהקופה או בהתאם להוראות שר האוצר (תנאים שאינם מתקיימים בענייננו).
2. כך שלמעשה שעבוד של פוליסת קופת גמל ו/או פנסיה, נעשה בניגוד לחוק הפיקוח ואין להכיר בתוקפו (לפסיקה נוספת בסוגיה זו ראו: פש"ר (מרכז) 42935-01-12 הפניקס חברה לביטוח בע"מ נ' יוסף מולאור, עו"ד מנהל מיוחד (פורסם בנבו, ניתן ביום 6.7.14), עמ' 7; פש"ר 726-12-11 מגדל חברה לביטוח בע"מ נ' ציון בסלי (פורסם בנבו, ניתן ביום 27.08.14), עמ' 6, פס' 29-30)).
משכון אינו תקף
3. בהתאם לסעיף 25 לחוק הפיקוח דלעיל, לא הייתה רשאית חב' הביטוח לשעבד לטובתה את פוליסות ביטוח הפנסיה של העמית ולפיכך, אין בידיה משכון תקף.
4. יתרה מכך, בעת ששעבד לכאורה העמית את זכויותיו בקופת הפנסיה, שעבד למעשה את זכויותיו האובליגטוריות לקבלת הכספים, ולא זכות קניינית בהם.
5. משכך, הרי שאין שעבוד נכס זה, שעניינו זכויות חוזיות בלבד, לעלות כדי "נכס נד", במובן העונה על תנאי סעיף 4(2) לחוק המשכון. לפיכך למעשה שעבוד המשכון אינו עולה כדי משכון מופקד בהתאם להוראות לחוק המשכון, ואין לחב' הביטוח עדיפות על פני נושים אחרים של החייב, מקום בו לא נרשם הנכס שעניינו כאמור זכויות חוזיות בלבד, אצל רשם המשכונות, וזאת על פי הדין (ר' סעיף4(3) לחוק המשכון).
6. בנסיבות העניין, ובבואנו לבחון האם ניתן לראות בהסכם שבין חב' הביטוח לעמית החייב בפש"ר (אשר כאמור לא נרשם במרשמים הרלוונטיים) כהסכם שיש בו לכונן משכון מופקד כלפי חב' הביטוח, ראשית עלינו להידרש לשאלה מהו נכס נד.
7. המונח "נכס נד" אינו מוגדר בחוק המשכון, להבדיל למשל מהמונח "ניירות ערך" , אשר אף הוא נכלל בסעיף 4(2) לחוק המשכון, ואשר המחוקק מצא להגדירו במפורש (ר' סעיף 24 לחוק המשכון). כמו כן, לא נמצאה אף הגדרה למונח "נכס נד" בחוק הפרשנות, תשמ"א-1981.
8. בנוסף לחוק המשכון, המונח "נכס נד" מופיע אף במסגרת סעיף 34 לחוק המכר, תשכ"ח-1968 (להלן: "חוק המכר"). סעיף זה עוסק בתקנת שוק, כאשר תקנת השוק חלה מקום בו עסקינן בנכסים נדים, וזהו התנאי הראשון המנוי בסעיף 34 לקיומה של תקנת שוק:
"נמכר נכס נד על ידי מי שעוסק במכירת נכסים מסוגו של הממכר והמכירה היתה במהלך הרגיל של עסקיו, עוברת הבעלות לקונה נקיה מכל שעבוד, עיקול וזכות אחרת בממכר אף אם המוכר לא היה בעל הממכר או לא היה זכאי להעבירו כאמור, ובלבד שהקונה קנה וקיבל אותו לחזקתו בתום-לב".
9. בע"א 791/08 רביבו יוסף נ' חן שמעון (פורסם בנבו, ניתן ביום 25.03.09) עמד בית המשפט המחוזי, (כב' השופט י. עמית) , על סוגי הנכסים החוסים תחת המונח "נכס נד" במסגרת חוק המכר. וכך כתב:
"סעיף 34 לחוק המכר קובע תקנת שוק במיטלטלין... הסעיף כולל ששה רכיבים מצטברים שרק בהתקיים כולם זכאי הקונה להגנת חוק המכר: כריתת חוזה מכר (בתנאי זה מובלעת גם דרישת התמורה); הממכר הוא נכס נד; המוכר עוסק במכירת נכסים מסוגו של הממכר; המכירה נעשתה במהלך העסקים הרגיל של המוכר; הנכס בהחזקת הקונה; הקונה פעל בתום לב.
הרכיב השני מתוך ששת הרכיבים המרכיבים את תקנת השוק לפי סעיף 34, הוא "נכס נד". הכוונה למיטלטלין מוחשיים, להבדיל מזכויות. ברגיל, כאשר המחוקק נוקט לשון "מיטלטלין" הכוונה לנכס מוחשי וראה בפקודת הפרשנות [נוסח חדש] " 'מיטלטלין' או 'טובין' - נכסים מוחשיים, חוץ ממקרקעין;..." וכן בחוק הפרשנות, התשמ"א-1981 "'מיטלטלין' או 'טובין' - נכסים מוחשיים שאינם מקרקעין;...".
10. לא כך המונח "נכס-נד" המתייחד למיטלטלין מוחשיים. סעיף 5(א) לחוק המשכון, התשכ"ז-1967 שאף הוא, עניינו בתקנת השוק, קובע כלהלן:
"נכסים נדים שמושכנו כשהיו בהחזקתו של הממשכן והם הופקדו כאמור בסעיף 4(2) או שמישכונם נרשם כאמור בסעיף 4(3), יהיה כוחו של המישכון יפה לכל דבר, אף אם הממשכן לא היה בעל הנכסים או לא היה זכאי למשכנם, ובלבד שהנושה פעל בתום-לב והנכסים באו לידי הממשכן על דעת בעליהם או על דעת מי שהיה זכאי להחזיקם".
11. ראה גם המלומד אייל זמיר בספרו "חוק המכר, תשכ"ח- 1968" (פירוש לחוקי החוזים בעריכת ג. טדסקי, תשמ"ז-1987) בעמ' 691-692 ,הגורס כי:
"תקנת השוק שבחוק המכר חלה רק על מכר מיטלטלין מוחשיים, ואינה חלה על מקרקעין, זכויות אובליגטוריות, זכויות קניין רוחני, וכדומה. מסקנה זו בדבר היקפו של הביטוי "נכס –נד" נובעת מהקשר הדברים בחוק המכר ובמקומות אחרים בהם משמש אותו ביטוי, כמו, למשל, בסעיף 5 לחוק המשכון. המונח חופף את הגדרת מיטלטלין בחוק המיטלטלין ובחוק הפרשנות, התשמ"א-1981, והוא צר יותר מהגדרת מיטלטלין כפי שהיתה בפקודת הפרשנות בעת שחוקק חוק המכר...." "
12. בנסיבות ענייננו המדובר במשכון זכויות העמית לקבלת כספים, קרי זכויות חוזיות בלבד, כמפורט בסוגיה שנדונה עוד במסגרת ד"נ 1/76 רפק אלקטרוניקה נ' פקיד השומה למפעלים גדולים לא(1) 681 (להלן: "עניין רפק אלקטרוניקה"), שם נחלקו בעניין זה שופטי בית המשפט העליון, כדלקמן:
גישתו של כב' השופט י. כהן, אומצה וזאת לאחר שבחן את תקנון קופת הגמל, קבע לעניין זה:
"...שהסכומים אשר אותם מקבלת קופת הגמל מחבריה הם מזמן התשלום נכסי קופת הגמל, הקופה משקיעה אותם בהתאם להוראות התקנות בכפוף להגבלות המוטלות על קופת גמל, וכל ניירות-הערך שאותם רוכשת הקופה ונכסים אחרים שבהם היא משקיעה את הכספים שקיבלה מחברים הם נכסי החברה ולא נכסי החברים. זכותו של החבר לקבל בחזרה מהקופה את מה שנקרא בתקנות "חלקו בנכסי החברה" אינה זכות קנין אלא היא זכות חוזית המבוססת על קשר חוזי שנוצר בין החברה ובין חבריה לפי התזכיר והתקנות, כאמור בסעיף 19(1) לפקודת החברות".
ובהמשך נאמר בכלליות כי:
"אם נקבל את טענת העותרת, ונקבע, בניגוד למה שנאמר בתקנות, שהחברה איננה הבעלים של הנכסים, אלא הנכסים שלה הם קנין חבריה, המסקנה תהיה, שנושה של קופת גמל לא יוכל להיפרע מנכסיה שהיא מחזיקה בהם מכיון שהנכסים אינם שלה ולעומת זאת נושים של החברים יוכלו לעקל חלק יחסי מנכסי החברה, גם לפני שזוכה חשבונו של חבר בחלקו בנכסים. התוצאה תהיה שייווצר סוג מיוחד של חברות, שעליהן לא חלים הכללים המשפטיים לפיהם פועלות חברות אחרות, ומי יודע מה מספרן של חברות שתקנותיהן דומות לתקנות קופת הגמל הנ"ל. כאשר המחוקק רצה במקרים מסויימים לקבוע שנכסים המוחזקים על-ידי תאגיד לא ייחשבו לחלק מנכסיו, הוא עשה כך במפורש (ראה לדוגמה סעיף 41 לפקודת האגודות השיתופיות וסעיף 23 לחוק להשקעות משותפות בנאמנות, תשכ"א-1961). אינני מוכן לקבל את הקונסטרוקציה המשפטית, שיש לראות בקופת גמל "מען שותפות". מבחינה משפטית אין כאן כל שותפות אלא דנים אנו בחברה הרשומה לפי פקודת החברות, אך גם בשותפות קיימת הפרדה בין נכסיה ובין נכסי השותפים.... על-ידי קבלת קונסטרוקציה משפטית, המזהה את נכסי התאגיד עם נכסי חבריו, פותחים אנו פירצה רחבה בעקרונות פרשנות של דיני מסים, המבוססים על הפרדה בין הנכסים. אינני רואה כל הצדקה וכל צורך ללכת בדרך זו." (ההדגשות אינן במקור- ד.ח).
13. גישה זו של כב' השופט י. כהן לעניין הגדרת היחסים שבין עמית לקופת גמל נשתמרה למעשה עד היום, ונשזרת בפסיקתם של בתי המשפט השונים עד היום. ראה למשל את פסק דינה של כבוד השופטת ד. קרת-מאיר במסגרת ת"צ (ת"א) 14227-04-11 נועה פלד נ' פנומנל החזקות בע"מ (פורסם בנבו, 3.5.12):
"כפי שציינו המשיבים בתגובתם נקבע בד"נ 1/76 רפק אלקטרוניקה בע"מ נ' פקיד השומה למפעלים גדולים (ברוב דעות), [פורסם בנבו] כי הסכומים אותם מקבלת קופת הגמל הופכים בזמן התשלום לנכסי קופת הגמל, הקופה משקיעה אותם בהתאם להוראות התקנות וכל ניירות הערך אותם רוכשת הקופה ונכסים אחרים בהם היא משקיעה את הכספים שקיבלה מחברים - הם נכסי החברה ולא נכסי החברים.
זכותו של החבר לקבל חזרה את חלקו בנכסי החברה. זכות זו היא זכות חוזית ולא זכות קניינית. (עמ' 694 לפסק הדין).
כמו כן, ראה ד"נ 16/82 פקיד השומה נ' צבי לידור, [פורסם בנבו] בסעיף 14 לפסק דינו של כב' הנשיא שמגר, בו מפנה בית המשפט לפסק דין רפק אלקטרוניקה לעניין הקביעה כי מי שזכאי לפטור מריבית ולכל הוראת פטור מס אחרת, הוא הבעלים של תעודות על פי חוק מלווה חיסכון שיש לו את הקניין בזכות.
אין לכן לראות בעמיתים כבעלי הנכסים.
יש להבהיר כי אין באמור לעיל כדי לפגוע בדרך כלשהי בקביעה כי יש לראות בקופות הגמל כנאמן של העמיתים".
ראה לעניין זה ת.פ 290/95 מדינת ישראל נ' צברי, [פורסם בנבו] תוך הפנייה לפסק הדין בעניין רפק אלקטרוניקה, בהקשר לחובת הנאמנות".
14. עוד ראו את עמדתה של המלומדת ח. הרדוף בספרה "זכויות עובדים בקופות גמל" ,הוצאת פרלשטיין-גינוסר, 1997, בעמ' 25- 26, המתבססת אף היא, בין היתר, על פסק הדין בעניין רפק אלקטרוניקה:
"קופות לתגמולים ולפיצויים, קרנות השתלמות, וקרנות חופשה, מזכות ומחייבות את חבריהן בהתאם לתוצאות השקעותיהן (הנעשות במרוכז לכל החברים בקופה או בקרן.
הכספים המופקדים בקופת הגמל עוברים מיד לבעלות הקופה. גם ניירות הערך והנכסים האחרים בהם היא משקיעה את הכספים, הם רכושה. לבעל חשבון בקופה אין זכות קניין בכספים ובנכסי ההשקעות. זכותו היא חוזית: תקנות הקופה או פוליסת הביטוח (בביטוח מנהלים) אמורים להסדיר את היחסים בין הקופה מזה, ובין המפקידים והנהנים מזה".
15. הנה כי כן, אין שעבוד נכס זה, שעניינו זכויות חוזיות בלבד, לעלות כדי "נכס נד", במובן העונה על תנאי סעיף 4(2) לחוק המשכון. לפיכך למעשה שעבוד המשכון אינו עולה כדי משכון מופקד בהתאם להוראות חוק המשכון, ואין לחב' הביטוח כלל משכון תקף, מקום בו לא נרשם הנכס שעניינו כאמור זכויות חוזיות בלבד, אצל רשם המשכונות, וזאת על פי הדין (ר' סעיף4(3) לחוק המשכון).
חב' הביטוח אינה בעלת זכות קיזוז כדין ואינה נושה מובטח
16. מבלי להרחיב את היריעה על התנאים הדרושים לקיומו של סע' 74 לפקודת פשיטת הרגל, הרי שהתנאי המהותי לעניין המועד הקובע, בו הייתה רשאית בעבר ו/או רשאית המבקשת בהווה ובעתיד להפעיל את זכות הקיזוז, אינו מתקיים ומכך אין למבקשת כל זכות קיזוז שבדין.
17. במה דברים אמורים, בע"א 4316/90 הספקה חברה מרכזית לחקלאים בע"מ (בפירוק) נ' אגרא אבן יהודה אגודה חקלאית שיתופית בע"מ [פורסם בנבו] (23/5/95), נקבע כי "יש חשיבות שדבר קיומה של זכות הקיזוז ייקבע על-פי מצב העובדות במועד הקובע" (סעיף 16 לפסה"ד) וכי "המועד הקובע "תופס" את כל הנוגעים בדבר על זכויותיהם במועד נתון על –פי מהלך העניינים הרגיל. המועד הזה הוא אולי שרירותי, אך יש לו השפעה והשלכה בעניינים רבים הנוגעים לחייב פושט הרגל, לנושיו ולחייביו" (סעיף 19 לפסה"ד).
18. בפוליסות למטרת תגמולי קצבה לפנסיה שכספיהן מוגנים והזכאות תהיה בעתיד במועד הגיע לגיל פרישה של החייבת – רק בעוד כעשור.
19. במועד הקובע לא הייתה יכולה חב' הביטוח לעשות דין עצמי ולא היה באפשרותה לפדות את כספי הפוליסה לאור ההגנות החלות עליה. משמעות הדבר היא כי החוב של חב' הביטוח עפ"י הפוליסה לחייבת, לא היה קיים עובר למועד הקובע והינו חיוב שיווצר בעתיד הרחוק רק במועד פרישתה לפנסיה של החייבת שבוודאי יהיה לאחר המועד הקובע (הבקשה לצו הכינוס) ואינו יכול להקים זכות קיזוז. (ראה: פר"ק (מחוזי חיפה) 14112-01-09, רעות אלקטרוניקה ורכיבים בע"מ (בהסדר נושים) נ' מגדל חברה לביטוח בע"מ, [פורסם בנבו] (19.03.2012)).
20. בהתאם לסעיף 25 לחוק הפיקוח, כספי התגמולים אינם ניתנים להעברה, לשיעבוד או עיקול, אלא לאחר המועד בו זכאי העמית למשוך את הכספים מהקופה דהיינו, עד הגיע החייב לגיל פרישה או בהתקיים תנאים מסוימים על פי החוק בהתאם למצבה המיוחד של החייבת במועד מימוש הכספים.
21. בעל זכות קיזוז דומה במהותו למעמדו של נושה מובטח ולפיכך, יש להחיל את האיסור שבסעיף 25 לחוק הפיקוח גם על קיזוז ומשכך הכרה במבקשת כנושה מובטח תאיין את הוראות חוק הפיקוח כאמור לעיל.
22. הנה כי כן, גם לא ניתן להכיר בבחב' הביטוח כנושה מובטח כמפורט לעיל.
חוזה אחיד עם תנאי מקפח
23. הסכם ההלוואה הינו חוזה אחיד כהגדרתו בחוק החוזים האחידים, תשמ"ג-1982 (להלן: "חוק החוזים האחידים"), הכולל תנאי מקפח שדינו להתבטל.
24. משהתברר היותו של החוזה אחיד כהגדרתו בחוק החוזים האחידים, כל טיעוני חב' הביטוח מאבדים לחלוטין את בסיסם ותוקפם שכן כולם תוצר של סעיף בחוזה שהנו "תנאי מקפח" כהגדרתו בחוק החוזים האחידים והמובא באופן ברור ביותר בחזקות המפרטות את התנאים המקפחים בסעיף 4 לחוק החוזים האחידים.
25. מטרת חוק החוזים האחידים כפי שנקבע בע"א 6916/04 7680/04 היועץ המשפטי לממשלה נ' בנק לאומי (פורסם בנבו), הינה "בהקמת מנגנון ההתערבות השיפוטית בתוכנן של אותן תניות בחוזה האחיד שייקבע לגביהן כי הן נגועות בקיפוח הלקוחות."
26. עוד מוסיף ביהמ"ש הנכבד באותו פס"ד כי "הסכמת הלקוח לחוזה האחיד וחתימתו עליו אין בהן כאמור ויתור על זכות מזכויותיו על פי חוק החוזים האחידים."
27. עצם הניסיון החוזי להשתמש בכספי הפנסיה של החייבת לפירעון ההלוואה (תנאי מקפח בחוזה אחיד), הינו כאמור שלא כדין (בניגוד לחוק הפיקוח) ומנוגד לעצם ההגנה המוקנית לכספי פנסיה אשר רצה המחוקק שתוקנה, הגנה כה חשובה שטרח להחילה גם עפ"י הפקודה בהליך הפש"ר.
28. לא יעלה על הדעת כי זכויותיה של חב' הביטוח עפ"י חוזה אחיד שכאמור כולל תנאי מקפח של שיעבוד לכאורה של כספי הפנסיה המוגנים של החייבת שלא כדין, יעמוד למול ובניגוד לתכלית החקיקה - ברי כי עצם חתימת החייבת על חוזה אחיד אין לה כל משמעות וכל סעיף מקפח שכזה דינו להתבטל כאמור לעיל.
